Andreas Glaser, Professor für Staats-, Verwaltungs- und Europarecht an der Universität Zürich und Direktionsmitglied des Zentrums für Demokratie Aarau, will mit seiner Schrift der interessierten Öffentlichkeit und den Abgeordneten in National- und Ständerat eine Grundlage für die Einordnung und Bewertung verfassungsrechtlicher Argumente in der Debatte um die Art des Referendums liefern. Gemäss Glaser birgt die Diskussion um die Art des Referendums bei einer so wichtigen Vorlage einiges an Konfliktpotential. Würde sich die Bundesversammlung für das obligatorische Referendum entscheiden und würde das Paket Schweiz-EU einzig am Ständemehr scheitern, dürfte die — sich demokratische gebende — Kritik an dieser föderalistischen Hürde schärfer werden. Entscheidet sich umgekehrt das Parlament für das fakultative Referendum und wird das Paket vom Volksmehr angenommen, vom Mehr der Stände aber abgelehnt, leidet die Legitimität des Resultates in den Augen vieler Stimmberechtigten und belastet die Beziehungen Schweiz - EU.
Glaser analysiert zuerst die Zulässigkeit des obligatorischen Referendums «sui generis», welches das Doppelmehr von Volk und Ständen beinhaltet und das beim Freihandelskommen der Schweiz mit der EG sowie der Abstimmung zum EWR zur Anwendung kam. Der Bundesrat empfiehlt ja, das Vertragspaket nicht dieser Art von Referendum zu unterstellen, ohne jedoch diese Art von Referendum prinzipiell in Frage zu stellen. Der Bundesrat bekräftigt die Auffassung, dass das obligatorische Referendum «sui generis» zur Anwendung kommen könne, wenn der völkerrechtliche Vertrag einen schwerwiegenden Eingriff in die innere Struktur der Schweiz mit sich bringt, namentlich die verfassungsmässige Ordnung tangiert, oder eine grundlegende Neuorientierung der schweizerischen Aussenpolitik bewirkt.
Der Bundesrat behauptet aber dann, dass die Bedingungen im Falle des Vertragspaketes nicht gegeben seien. Der Bundesrat argumentiert also ausdrücklich nicht, wie manche Staatsrechtler, dass Art. 140 BV b. einen abschliessenden Charakter habe (Art. 140 BV b. : «Volk und Ständen werden zur Abstimmung unterbreitet: b. der Beitritt zu Organisationen für kollektive Sicherheit oder zu supranationalen Gemeinschaften»). Den Bericht des Bundesamtes für Justiz (BJ), in dem das Amt für den angeblich abschliessenden Charakter von 140 BV b. argumentiert, erwähnt der Bundesrat nicht. (Das Staatsvertragsreferendum im Bundesverfassungsrecht, vom 27. Mai 2024; https://www.bj.admin.ch/dam/bj/de/data/publiservice/publikationen/berichte-gutachten/gutachten/2024-05-27-analyse-staatsvertragsreferendum.pdf)
Nach der Analyse der Haltung des Bundesrates widmet sich Glaser dem erwähnten Gutachten des BJ. Im Gutachten werden folgende Gründe gegen das obligatorische Referendum «sui generis» angeführt:
(1) Die Referendumsrechte sind nicht plebiszitär. Referenden werden also auf Grund von Verfassungsrecht oder durch das Sammeln von Unterschriften ausgelöst, nicht durch nicht verfassungsrechtlich gestützte Entscheide der Bundesversammlung.
(2) Der bundesrätliche Vorschlag vom 15. Januar 2020, den Kern der Idee des obligatorischen Referendums «sui generis» zu kodifizieren, scheiterte. Damit fehlt die geteilte Rechtsüberzeugung, dass es sich beim obligatorischen Referendum «sui generis» um Gewohnheitsrecht handle.
(3) Das Referendum «sui generis» wurde erst dreimal angewendet. Es liegt keine einheitliche, dauerhafte und einheitliche Praxis vor.
(4) Das Referendum «sui generis» wurde noch unter der alten Verfassung von 1874 angewendet. Es sei deshalb fragwürdig, ob es unter der neuen Verfassung von 1999 noch Geltung habe.
(5) (jetzt wird die Argumentation ziemlich abenteuerlich): Ein Staatsvertrag, aufgrund dessen die Bundesverfassung geändert werden muss, weil er Regelungen enthält, die nicht mit geltender Verfassungsbestimmung vereinbar sind, dürfe gemäss BJ nur dann gemeinsam mit den für seine Umsetzung notwendigen Verfassungsänderungen Volk und Ständen unterbreitet werden, wenn er ohnehin dem obligatorischen Referendum unterstände. Daraus folgt gemäss BJ, dass die Hürde, die ein Staatsvertrag nehmen müsste, damit er der Zustimmung von Volk und Ständen unterstände, höher liegen müsste als bei einer «einfachen» Änderung der Bundesverfassung zwecks innerstaatlicher Umsetzung des Staatsvertrags (S. 8).
In der einschlägigen Literatur der letzten Jahre gibt es unterschiedliche Meinungen zur Frage der Zulässigkeit des Referendums «sui generis». Teilweise werden die Argumente des BJ aufgenommen oder vorbereitet. Andere weisen darauf hin, dass trotz der rechtlichen Problematik – namentlich der unklaren Zuständigkeit der Bundesversammlung zur Schaffung von ungeschriebenem Verfassungsrecht —, aufgrund der meisten Voten davon auszugehen ist, dass Bundesrat und Bundesversammlung das ausserordentliche Staatsvertragsreferendum wie vor dem Reformversuch von 2020 weiterhin als Fall des ungeschriebenen Verfassungsrechts betrachten und allenfalls anwenden wollen. Die Mehrheit des Ständerates wollte 2020 die bisherige «Von-Fall-zu-Fall-Praxis» in der Bundesverfassung verfestigen, die Minderheit hielt dies für überflüssig. Der Nationalrat stellt sich dann 2021 dagegen, allerdings mehrheitlich nicht aus grundsätzlicher Opposition zum Referendum «sui generis». Der Fortbestand des Referendums «sui generis» wurde vielmehr von verschiedenen Nationalräten explizit bejaht, da dieses aber als Möglichkeit existiere, bestehe kein Handlungsbedarf.
Glaser zieht den Schluss, dass die Bundesversammlung sich bei der eventuellen Ablehnung des obligatorischen Verfassungsreferendums «sui generis» für das Vertragspaket CH-EU nicht auf die angebliche Verfassungswidrigkeit eine solchen Referendums berufen kann, ohne sich in Widerspruch zu der im Amtlichen Bulletin dokumentierten, einhelligen Auffassung zu setzen, wonach ein solches Referendum anberaumt werden kann.
Nach dieser Diskussion der Zulässigkeit widmet sich Glaser den Kriterien für die Anwendung des obligatorischen Referendums «sui generis». Der Bundesrat fasste 2020 die in der Praxis entwickelten Kriterien zur Unterstellung unter das obligatorische Staatsvertragsreferendum «sui generis» wie folgt zusammen: «Ein völkerrechtlicher Vertrag ist dann dem Referendum «sui generis» zu unterstellen, wenn er entweder tiefgreifend in die verfassungsrechtliche Ordnung eingreift, eine grundsätzliche Änderung der schweizerischen Aussenpolitik mit sich bringt oder sehr bedeutende sachliche oder politische Gründe dafür sprechen» (Botschaft Obligatorisches Staatsvertragsreferendum, BBI 2020 1243 1255). Von einem tiefgreifenden Eingriff in die verfassungsrechtliche Ordnung ist laut Bundesrat dann auszugehen, wenn eine Bestimmung eines völkerrechtlichen Vertrags «Verfassungscharakter» hat, die «verfassungsmässige Ordnung tangiert» bzw. von derartiger Bedeutung ist, dass ihm Verfassungsrang zukommt.
Diese Kriterien sind gemäss Bundesrat im vorliegenden Falle nicht gegeben. «Die Notwendigkeit eines obligatorischen Referendums lässt sich schliesslich auch nicht damit begründen, dass die völkerrechtlichen Verträge zur Stabilisierung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Verfassung vorgehen und damit faktisch eine Verfassungsänderung bewirken würden. Bereits die Bundesverfassung sieht vor, dass im Falle eines Normenkonflikts zwischen einem Staatsvertrag und der Verfassung, wenn dieser durch eine koordinierende Auslegung nicht gelöst werden kann, Staatsverträge unabhängig vom gewählten Referendum anzuwenden sind, also einen Anwendungsvorrang geniessen. Nach der Praxis der Bundesbehörden gilt dieser Anwendungsvorrang jedenfalls im Falle eines Konflikts zwischen einer älteren Verfassungsbestimmung und einem jüngeren Staatsvertrag. Aus diesem Anwendungsvorrang, den Artikel 190 BV Staatsverträgen und Bundesgesetzen gleichermassen zubilligt, kann weder abgeleitet werden, dass Staatsverträge und Bundesgesetze in der Normenhierarchie über der Verfassung oder auf dem gleichen Rang wie diese stehen, noch dass sie dem obligatorischen Referendum zu unterstellen sind» (Erläuternder Bericht, S. 887). Dies ist recht abenteuerlich. Jüngere Staatsverträge haben damit also durchaus Verfassungsrang und ob sie durch neuere Gesetzgebung oder Verfassungsartikel eingeschränkt werden können, ist angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtes fragwürdig.
Bei der «dynamischen» (faktisch quasi-automatischen) Rechtsübernahme von EU-Recht durch die Schweiz gibt es zwei Verfahren: die Äquivalenzmethode (EU-Recht wird ins schweizerische Recht übersetzt, muss aber inhaltlich mit dem neuen EU-Recht identisch sein) und die Integrationsmethode (Rechtsakte der EU werden ohne Übersetzungsarbeit direkt Schweizer Recht). Es kann dabei gemäss Glaser nicht davon ausgegangen werden, dass die Möglichkeit zum «Ausscheren» gegeben ist. Die Abkommen gehen vielmehr davon aus, dass das Parlament bzw. die Stimmberechtigten der Rechtsübernahme stets zustimmen. Die Ablehnung der Rechtsübernahme stellt eine Verletzung des Abkommens dar.
Die quasi-automatische Rechtsübernahme führt dazu, dass die Bundesversammlung ihre Gesetzgebungsfunktion dem Gebiet der erfassten Binnenmarktabkommen weitgehen einbüsst. Dies gilt besonders deutlich bei der Integrationsmethode. Der Bundesrat sagt wahrheitswidrig dazu: «Namentlich wird die Schweiz weiterhin eigenständig, gemäss ihren bestehenden Rechtssetzungsverfahren und unter Wahrung der direktdemokratischen Rechte über alle Rechtsanpassungen entscheiden können […] Die völkerrechtlichen Verträge zur Stabilisierung der bilateralen Beziehungen wahren auch die verfassungsmässigen Rechte sowie die Zuständigkeiten der Kantone, des Parlaments, des Bundesgerichts und der übrigen Schweizer Gerichte sowie des Bundesrates» (Erläuternder Bericht, S. 887).
Die Argumente der Schrift von Glaser werden durch diese Besprechung nicht in allen Teilen wiedergegeben. Für interessierte Leserinnen und Leser sei auf seine Schrift verwiesen, die übrigens übers Internet frei als pdf-Version erhältlich ist. https://www.helbing.ch/annot/44433A484C567C7C363836367C7C504446.pdf?sq=13
*Andreas Glaser (2025), Die Volksabstimmung über das Paket Schweiz-EU, Bibliothek zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Beiheft 69, Helbing Lichtenhahn, Basel.*