Zweite Hälfte März 2026 hat die Staatspolitische Kommission des Ständerates mehrere Experten zum Thema Ständemehr angehört, und zwar öffentlich. Braucht es für die EU-Verträge eine obligatorische Abstimmung mit doppeltem Mehr oder nicht? So lautet die umstrittene Frage, die in den letzten Monaten fast mehr zu reden gegeben hat als die Verträge selbst.
Der Bundesrat möchte die Abkommen dem fakultativen Referendum ohne Ständemehr unterstellen. Diesen Beschluss hat er auch aus politisch-taktischen Gründen gefällt, um die Chancen des Pakets zu erhöhen. Eine knappe Mehrheit der Vernehmlassungsteilnehmer sieht es anders als der Bundesrat und fordert das Ständemehr – ohne die vielen Privatpersonen hinzuzählen, die sich ebenfalls in diesem Sinn geäussert haben. Entscheiden wird das Parlament.
Beim Ständemehr geht es auch um die Frage, wie das Verhältnis zwischen den EU-Verträgen und dem Landesrecht aussieht. Wo in der Normenhierarchie stehen die Abkommen? Haben sie Vorrang vor der Verfassung und den Gesetzen? Können Parlament und Volk abweichende Vorschriften erlassen? Was passiert, wenn es einen Konflikt gibt zwischen einem Vertrag und einer landesrechtlichen Vorschrift? Dieser Punkt ist bedeutsam, erstaunlicherweise ist der Bundesrat erst jetzt – und nicht bereits in der Vernehmlassung – darauf eingegangen. In der Botschaft, die er jüngst dem Parlament zugeleitet hat, widmet er dem «Umgang mit allfälligen Normkonflikten» nun ein eigenes Unterkapitel.
Nach einem Beispiel für einen potenziellen Konflikt braucht man nicht lange zu suchen: Im Vordergrund steht die Schutzklausel. Mit diesem Instrument soll die Schweiz bei schwerwiegenden Problemen Massnahmen ergreifen können, um die Zuwanderung zu dämpfen. Dazu braucht sie die Zustimmung des Schiedsgerichts. Sagt das Schiedsgericht Nein und verweigert es die Erlaubnis, soll die Schweiz – nach Vorstellung des Bundesrates – trotzdem einseitig Schutzmassnahmen ergreifen können. Dazu ist eine neue Bestimmung im Ausländer- und Integrationsgesetz vorgesehen, die unter anderem den Entzug des Aufenthaltsrechts für Arbeitslose oder eine kürzere Aufenthaltsdauer für Stellensuchende aus der EU erlauben würde.
Was würde passieren, wenn sich ein arbeitsloser oder ein stellensuchender Deutscher vor einem Schweizer Gericht wehrte und sagte, der Entzug seines Aufenthaltsrechts bzw. die Beschränkung der Aufenthaltsdauer, welche die Schweiz angeordnet hat, verstosse gegen das Freizügigkeitsabkommen (FZA) mit der EU?
Ein anderes Beispiel ist das Kita-Gesetz, welches das Parlament vergangenes Jahr gutgeheissen hat. Das Gesetz sieht vor, dass Eltern, die ihre Kinder in der Krippe betreuen lassen, Zulagen erhalten. Diese Zulagen sollen aber nicht in die EU exportiert werden. Ein in der Schweiz erwerbstätiger Franzose, der sein Kind hierzulande in die Krippe schickt, bekommt demnach eine Zulage. Wohnt die Familie dagegen in Frankreich und wird das Kind dort extern betreut, erhält er kein Geld.
Nach Ansicht des Bundesrates handelt es sich um einen Verstoss gegen das FZA, denn Sozialleistungen müssen grundsätzlich in die EU ausbezahlt werden. Das Parlament hat sich bewusst anders entschieden und einen Konflikt in Kauf genommen. Was also, wenn der Franzose, der keine Krippenzulage erhält, vor Gericht Beschwerde einreicht und mit der Verletzung des FZA argumentiert?
«In diesem Fall wäre entscheidend, wie die schweizerischen Gerichte mit einem allfälligen Normkonflikt zwischen der schweizerischen Rechtsgrundlage und dem betroffenen Abkommen umgehen würden», schreibt der Bundesrat in der Botschaft. Genau das ist der Knackpunkt: Man weiss nicht, wie die Schweizer Justiz – in letzter Instanz das Bundesgericht – urteilt und ob sie sich an das FZA oder an das Bundesgesetz halten würde.
Grundsätzlich geht das Bundesgericht vom Vorrang des Völkerrechts gegenüber dem Landesrecht aus: Die staatsvertraglichen Verpflichtungen gehen vor, das ist seine Haltung. Dieser Grundsatz wird allerdings durch die sogenannte Schubert-Praxis relativiert: Diese besagt, dass das Parlament mit einem Gesetz bewusst von einem Staatsvertrag abweichen kann. In einem solchen Fall sieht sich das Bundesgericht an das Gesetz gebunden, das Völkerrecht tritt in diesem Fall zurück.
Der Namensgeber dieser Rechtsprechung, Herr Schubert, war ein Österreicher, der in den 1970er Jahren im Tessin Land kaufen wollte. Die Bewilligung wurde ihm verwehrt. Schubert berief sich vor Bundesgericht auf einen Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Österreich, ohne Erfolg. Wenn der Gesetzgeber bewusst von einem Staatsvertrag abweiche, sei dies für das Bundesgericht verbindlich, hiess es aus Lausanne.
Doch 2015 änderte das Bundesgericht seine Spruchpraxis: Es erklärte die Schubert-Praxis beim FZA kurzerhand für nicht anwendbar und räumte damit der Personenfreizügigkeit unbedingten Vorrang vor dem Landesrecht ein, sogar vor der Bundesverfassung. Einfach ausgedrückt: Für das Bundesgericht geht das FZA vor, egal, was das Parlament oder Volk und Stände beschliessen. An dieser Rechtsprechung hat sich seither nichts geändert. 2022 hat das Bundesgericht in einem Dublin-Fall nachgedoppelt und festgehalten, dass es sich bei der Schubert-Praxis um eine «weitgehend nicht mehr anwendbare Rechtsprechung» handle.
Der Deutsche und der Franzose, die wegen der Schutzklausel oder der Kita-Zulage Beschwerde einreichen würden, könnten sich angesichts dieser Urteile gute Chancen ausrechnen, dass das Bundesgericht ihnen recht geben würde. Es würde wohl das FZA anwenden und nicht die widersprechende Schweizer Regelung. Die Folge wäre, dass die Schutzklausel oder die Kita-Regelung keine Wirkung entfalten würde.
Die grosse Frage ist nun, ob das Bundesgericht bei seiner Haltung bleibt oder wegen der EU-Verträge seine Spruchpraxis revidieren und zur Schubert-Praxis zurückkehren wird. Was es vorhat, weiss niemand. Es hat sich in der Vernehmlassung zu den EU-Verträgen nicht zu diesem Punkt geäussert. Auch einen Vorstoss im Parlament, der von den Richtern Klarheit darüber forderte, ob das Landesrecht Vorrang habe oder die EU-Verträge, liess es ins Leere laufen.
Wie viele Anhänger die Schubert-Praxis am höchsten Gericht heute noch hat, ist schwer abzuschätzen. Vor ein paar Jahren hatte ein Bundesrichter an einer öffentlichen Beratung in Lausanne süffisant bemerkt, dass der arme Herr Schubert bereits auf der Intensivstation liege und sich nicht mehr erheben werde.
Hinter den Kulissen wird rege über dieses Thema diskutiert, es fanden Gespräche zwischen Bundesbern und Lausanne statt. Der Bundesrat scheint zuversichtlich, dass die Schubert-Praxis vor einem Comeback steht. Mit dem Schiedsgerichtsverfahren werde eine neue Ausgangslage geschaffen, die bei Normkonflikten entscheidend sein werde, sagt er in der Botschaft. Zudem hält er die Praxis des Bundesgerichts nicht für wirklich gefestigt. Klar ist: Das Schiedsgerichtsverfahren ergibt wenig Sinn, wenn das Bundesgericht bei seiner strengen Praxis bleibt und nicht zulässt, dass die Schweiz überhaupt je von einem EU-Abkommen abweicht.
Trotzdem ist vieles ungewiss, der Bundesrat redet in Konjunktiven. Müsste eine derart wichtige institutionelle Frage nicht geklärt werden? Zwei Departemente – jenes von Guy Parmelin und jenes von Albert Rösti – wollten die Unklarheiten ausräumen und die Schubert-Praxis formell in der Verfassung verankern. Das zeigen Unterlagen aus der Ämterkonsultation vom letzten Jahr, welche die NZZ gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz einsehen konnte. Die Idee war, eine Schubert-Klausel aufzunehmen und festzuschreiben, dass das Bundesgericht bei einem Konflikt zwischen Völkerrecht und Landesrecht dem jüngeren Gesetz den Vorrang geben müsse, sofern der Gesetzgeber die Völkerrechtswidrigkeit bewusst beschlossen habe. Die Mehrheit des Bundesrates lehnte den Antrag der beiden SVP-Bundesräte auf einen Schubert-Verfassungsartikel allerdings ab. Sie setzt ihre Hoffnungen darauf, dass alles gut kommt, das Bundesgericht die ihm zugedachte Rolle spielen und den armen Herrn Schubert bald wieder zum Leben erwecken wird. NZZ, 23. März 2026, S. 7