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« Interdiction de minarets, Droits de l'homme et Démocratie»Depuis la votation sur l'interdiction des minarets, qui, à la surprise générale fut acceptée par 57.7% des votants, un débat animé s'est instauré sur la question de limiter les droits populaires pour mieux protéger les droits fondamentaux. Il ne faut cependant pas oublier lors de ce débat que les droits démocratiques font eux-mêmes partie des droits fondamentaux. Certains de ces droits peuvent ainsi entrer en conflit avec d'autres droits tout aussi fondamentaux. Dans le cas d'un tel conflit, ni des tribunaux, ni des parlements, ni des gouvernements ne peuvent apporter une solution au problème. La seule solution : une politique qui tende à convaincre la population du bien-fondé de certains principes, une politique à mener strictement dans le cadre de la démocratie. Le souverain peut - s'il le souhaite - tenter de protéger par voie constitutionnelle certains droits fondamentaux de façon à ce qu'ils ne puissent être modifiés ou limités trop facilement. Le souverain peut en ce sens imposer des limitations à sa propre souveraineté. Mais une telle limitation ne peut jamais être absolue.
de Paul Ruppen
Un résultat malheureux
L'interdiction de construire des minarets constitue une discrimination d'une partie de la population. Cette interdiction entraîne diverses conséquences néfastes:
- L'engagement de la Suisse pour les droits de l'homme est affaibli, surtout quand elle traite avec des pays islamiques.
- L'image de la démocratie directe en Europe est ternie, car ce résultat réconforte les "élites" dans leurs idées antidémocratiques. Elles peuvent combattre le principe du peuple souverain en avançant l'argument que la démocratie directe n'est pas en mesure de garantir la protection des minorités.
- La démocratie directe en Suisse même est affaiblie, car ses adversaires risquent d’avoir le vent en poupe et pourront utiliser le verdict pour leur propagande, en qualifiant la souveraineté populaire d' "absolutisme populaire".
- Ce résultat renforce la présence de sentiments anti-islamiques dans la population. Il faut cependant souligner que ce sont les dirigeants des pays occidentaux eux-mêmes qui favorisent l'émergence de cet anti-islamisme. Rappelons-nous à quel point les évènements du 11 septembre 2001 sont instrumentalisés systématiquement pour justifier une politique anti-terroriste exagérée, servant à limiter les droits fondamentaux des populations occidentales. Pensons aussi à l'absence de toute volonté réelle pour trouver une solution au conflit du Moyen-Orient. Et rappelons-nous les guerres néocoloniales qui sont menées en Irak et en Afghanistan maintenant depuis des années. Il n'est donc pas correct de prétendre que les sentiments anti-islamiques soient le réflexe d'une population mal instruite et mal renseignée, que les élites tenteraient en vain de combattre par une campagne d'information, et que ce réflexe ait pu s'exprimer ainsi en Suisse grâce à "trop de démocratie".
Limitations des droits de l'homme dans l'intérêt des droits de l'homme
Selon la déclaration des droits de l'homme des Nations Unies on ne peut pas faire appel aux droits de l'homme dans le but de les limiter. L'article 30 stipule qu'aucune clause de cette déclaration ne peut être interprétée de façon à permettre à un Etat, un ensemble de personnes ou une personne seule, d'agir dans le but de supprimer les droits énoncés dans cette déclaration.
On ne doit donc pas utiliser le droit fondamental de participer aux décisions de la communauté, dans le but de limiter d'autres droits fondamentaux. Du coup, il peut s'avérer nécessaire de limiter les actions de certaines minorités qui tentent d'agir contre les droits fondamentaux, en limitant leurs droits. Mais cela ne peut être fait que dans la mesure où les dispositions adoptées sont utiles et proportionnelles. Est-ce que les citoyens suisses qui votèrent pour l'interdiction des minarets peuvent justifier leur attitude par une telle nécessité? Très probablement pas. On voit mal comment aujourd'hui ou même à moyen terme, l'islam en Suisse pourrait constituer une menace réelle pour les droits fondamentaux et les droits politiques en vigueur dans ce pays. L'interdiction des minarets n'est donc pas une mesure proportionnelle, même s'il est vrai qu'il y a des musulmans qui se prononcent contre les droits fondamentaux et la démocratie. Rappelons-nous également que l'islam n'est pas la seule religion comportant des tendances extrémistes en son sein. Certaines tendances extrémistes et anti-progressistes présentes par exemple dans l'église catholique sont bien connues.
Tout en critiquant l'issue de la votation suisse sur les minarets, nous ne devons pas oublier que le droit fondamental de pratiquer sa religion n'est pas mis en cause par cette décision, ni la possibilité pour les musulmans de construire des mosquées. La critique de cette décision populaire doit donc, elle aussi, être proportionnelle.
Interdiction des minarets et Etat de droit
Les principes de l'Etat de droit stipulent que les lois
- doivent être adoptées dans le cadre légal existant,
- qu'elles ne doivent pas viser nommément des personnes,
- qu'elles ne doivent pas être de nature rétroactive (pas de peine sans loi), et
- qu'elles doivent être proportionnelles (but légal et moyens adaptés pour atteindre ce but).
Les trois derniers points assurent la légalité et font partie du concept traditionnel formel de l'Etat de droit. Ainsi la Constitution fédérale suisse de 1999 stipule que "Le droit est la base et la limite de l’activité de l’Etat". Cette conception de l'Etat de droit définit un principe formel, sans qualification du contenu: Toute loi acquise dans le cadre des procédures de décision en vigueur et dans le respect des principes énoncés plus haut sera conforme au principe de l'Etat de droit. Puisque en Suisse le peuple est le législateur constitutionnel, toute loi acquise en respectant les principes de l'Etat de droit ne peut être en conflit avec celui-ci. Il n'est ainsi pas possible de qualifier une décision populaire comme étant "contraire à l'Etat de droit" ou comme étant "un danger pour l'Etat de droit". Notons cependant que ce concept ne dit rien sur la qualité des lois acquises, ni sur la conformité des décisions populaires avec les droits de l'homme fondamentaux. Un "Etat de droit" pourrait donc effectivement être un "Etat de non-droit".
On voudrait, et c’est une tendance récente dans la littérature juridique, étendre le concept d’Etat de droit jusqu’à inclure les droits de l'homme. Un "Etat de droit" ne mériterait cette dénomination que dans la mesure où il respecte certains droits fondamentaux. On peut se demander si cette extension est utile car les principes formels définissant un Etat de droit et le respect des droits de l'homme ne se situent pas , du point de vue conceptuel, sur un même plan. En mélangeant ainsi les genres on risque de rendre les concepts flous, ce qui de façon générale ne facilite pas les discussions.
Les raisons pour le "oui"
Comme lors de chaque votation populaire, on peut trouver des arguments divergents pour le "oui" et pour le "non". Selon l'analyse « Vox », l'un des motifs avancé le plus souvent pour justifier le "oui" était la volonté de faire un geste symbolique contre "l'extension de l'Islam en Suisse et le modèle de société qu'il propage".
Pour les votants de tendance chrétienne, la mentalité "nous sommes les chefs chez nous" s’est sans doute été imposée. Une majorité de 60% de chrétiens catholiques et de protestants croyants ont voté oui, alors que les non-croyants ont rejeté l'initiative majoritairement. Une personne sur six de ceux qui ont voté "oui" ont justifié leur attitude comme réaction contre les discriminations subies par les chrétiens dans certains pays musulmans. Les commentaires critiques émanant de ces pays après la votation, alors que chez eux la liberté religieuse n'est pas toujours assurée, a sans doute davantage conforté ces votants dans leur opinion.
Un sentiment d'insécurité a certainement aussi joué un rôle chez certains votants, sentiment attisé par la campagne hystérique des médias et par certains personnages politiques sur les dangers du terrorisme. Une image assez négative de l'Islam, propagée depuis des années par les médias explique sans doute une certaine atmosphère négative régnant dans le pays. Seuls 15% des votants ont cependant indiqué qu'ils étaient vraiment critiques à l'égard des musulmans habitant en Suisse.
Ce qui est intéressant aussi, c'est que même parmi ceux qui militent généralement pour l'égalité des chances entre les Suisses et les étrangers et qui se prononcent pour une Suisse "moderne et ouverte", on trouve 40% qui ont voté "oui". De nombreux commentateurs ont cru pouvoir soulever ici une contradiction. Il est cependant compréhensible que quelqu'un qui se définit comme "ouvert" puisse réagir contre une communauté qu'il conçoit comme étant "fermée". En même temps ont devrait quand même pouvoir attendre de ces votants qu'ils se rendent mieux compte quelles mesures légales sont proportionnelles et raisonnables, et lesquelles ne le sont pas.
L'analyse Vox a également montré que les votants avaient des opinions très différentes sur la question de savoir si l'interdiction des minarets allait à l'encontre des droits fondamentaux ou non. Seuls 36% des votants interrogés sont de l'avis que cette interdiction est contraire aux droits de l'homme. Pas moins de 38% parmi ceux qui ont voté "non" pensent que les droits de l'homme ne sont pas mis en cause par le résultat de la votation. Et nombreux sont ceux qui sont de l'avis que les minarets n'ont rien à voir avec la pratique de la religion. En même temps une majorité de ceux qui ont voté "non" ont agi ainsi parce qu'ils pensaient que cette proposition de loi allait à l'encontre des droits fondamentaux garanti par la Constitution, à savoir la liberté de religion et la non-discrimination entre individus. Ce clivage nous amène à une question fondamentale : qui peut décider de la mise en péril des droits de l'homme et qui est habilité à définir en quoi ils consistent ?
Peut-on définir les droits de l'homme de façon absolue?
Lorsqu'on critique le résultats de la votation on s'appuie sur certains normes qui - comme nous venons de le voir - ne sont pas forcément partagées par tous. On peut réagir de plusieurs façons au problème ainsi posé par ce clivage.
1) On peut tenter d'ériger ses propres normes en absolu s'appuyant sur une certaine argumentation (existence d'un droit naturel, religions, perception objective du développement de l’histoire). On sera donc amené à rejeter tout ce qui ne correspond pas à ces standards et de ce fait va "à l'encontre de la raison". Une telle position n'est pas justifiable à notre avis d'un point de vue philosophique et donc elle-même déraisonnable car aucune valeur ne peut être justifiée de façon absolue et personne ne peut prétendre avoir une compréhension absolue du sens de l'histoire. Ceux qui pensent le contraire devraient fournir une justification ultime de certaines valeurs. Aussi longtemps qu’une telle preuve n’existe pas, les valeurs ne sont pas « objectives », si l’on comprend par « objectif » intersubjectif. De plus, les valeurs ne sont ni vraies ni fausses. On y adhère ou on n'y adhère pas, mais on ne se trompe pas, si l’on adhère à certaines valeurs qui ne sont pas les siennes. On peut cependant exiger que des principes éthiques soient cohérents car, s’il n'y a pas cohérence dans les principes éthiques défendus, on tend vers l'arbitraire. Aristote a dit que si l'on n'est pas en mesure d'éviter la contradiction dans ses principes, on se comporte comme une fleur - on renonce à la communication. Si quelqu'un s'appuie sur le "droit naturel" ou des principes similaires qui ne sont pas accessibles à tout le monde et s’il demande que ces principes soient imposés contre la volonté de la majorité, il fait tout simplement preuve d'arrogance. Une telle position est fondamentalement anti-démocratique.
2) On peut ériger ses valeurs en valeurs absolues sans même tenter de les justifier. Au lieu de rester discret de par cette absence de justification, on peut néanmoins publiquement rejeter tout ce qui ne leur correspond pas. Et on peut même demander que ces valeurs soient imposées à tout le monde contre la volonté de la majorité.
3) Une troisième possibilité consiste à s'engager pour ses propres valeurs, mais d'accepter les décisions de la majorité, tout en oeuvrant pour que les valeurs majoritaires dans la société changent dans le sens qu'on souhaite. Comme aucune valeur ne peut se justifier de façon absolue, on acceptera donc que des valeurs différentes coexistent. Il va de soi que le fait d'accepter les décisions de la majorité n'implique pas que l'on accepte également les valeurs elles-mêmes. Un système politique démocratique ne peut survivre que si un nombre suffisant de personnes partage cette attitude.
Les diverses propositions qui ont été faites pour limiter la démocratie sont à discuter en rapport avec les trois positions politiques que nous venons d'esquisser. On peut qualifier les deux premières positions comme antihistoriques, car les droits de l'homme ne sont pas tombés du ciel ; ils sont le fruit d'un long processus historique. Ce processus s’alimente des souffrances des hommes et de leurs expériences quant aux abus de pouvoir. Ce processus n'est pas terminé - et ce que je perçois comme un pas rétrograde peut apparaître comme une correction nécessaire à mon voisin. L'abolition du la peine capitale est largement admise en Europe de l'ouest, alors que aux Etats Unis la peine capitale a aujourd'hui apparemment toujours le soutien d'une majorité. Certains droits sociaux fondamenataux sont remis en question aujourd'hui en Europe alors qu'on les croyait acquis pour toujours. Etant donné la dimension historique des droits de l'homme, il ne nous semble pas judicieux de laisser aux seuls tribunaux la décision finale sur leur contenu et leur domaine d'application.
Garantie institutionnelle des Droits de l'homme
La question peut se tourner dans tous les sens, on reste confronté au fait que si ce n'est pas la majorité qui décide, ce sera une minorité qui le fera. Et lorsque quelqu'un qualifie une décision de la majorité de "dictature de la majorité", on peut tout aussi bien lui rétorquer qu'une décision prise par une minorité constitue une "dictature d'une minorité".
Les partisans d'une limitation de la démocratie partent de l'idée que certaines minorités sont plus qualifiées et mieux informées pour prendre des décisions - au moins lorsqu'il s'agit de certains thèmes ou certaines questions spécifiques. En pratique "mieux informé" veut simplement souvent dire "plus proche des valeurs qu'on défend". Il est bien sûr tout à fait légitime de respecter ses propres valeurs, et pour ma part je préférerais que les milieux qui ne partagent pas mes valeurs soient un peu moins actifs! Mais la défense de ses propres valeurs ne doit pas se faire aux dépens de la majorité. Si l’on regarde l'histoire de l'humanité, on se rend vite compte qu'il est totalement faux de penser que les décisions prises par des minorités - qu'il s'agisse de juges, de parlements ou de gouvernements - respectent mieux les droits fondamentaux. Il s'avère, malheureusement, que l'histoire est un triste enchaînement de violations des droits fondamentaux et il est rare que de mauvaises décisions aient été prises par une majorité dans le cadre d'un processus démocratique ouvert et légal.
Il n'est probablement pas nécessaire de donner des exemples précis de gouvernements et parlements qui se sont peu souciés des Droits de l'homme - tant ces exemples abondent. Mais il s'avère aussi que les juges non plus ne sont une fois pour toutes acquis aux droits fondamentaux - ce serait un miracle. Une séparation absolue des pouvoirs n'existe jamais et n'est peut-être même pas souhaitable. De façon générale, les opinions des juges et des tribunaux reflètent les relations de pouvoir de la société dans laquelle ils sont situés, et ils ne relèvent pas d'un droit absolu en quelque sorte extraterrestre. Rappelons-nous par exemple que les tribunaux turcs désavantagent systématiquement la minorité kurde. Un autre exemple a été fourni récemment par un tribunal du canton de Vaud qui réduisit la peine dans le cas du viol d'une prostituée - un jugement scandaleux selon les valeurs ici défendues. Ce jugement fut rectifié par la suite par le Tribunal Fédéral (jugement 6B_287 du 18 mai 2010). Mais il ne faut pas se leurrer, même le Tribunal Fédéral suisse est tout à fait capable de rendre des jugements aberrants. Aucune instance n'est infaillible, surtout lorsque aucun contrôle démocratique n'existe. Il est naïf de penser que les droits fondamentaux peuvent être garantis pour toujours par des institutions qui ne sont soumises à aucun contrôle démocratique.
Qu'on ne se trompe pas : nous ne défendons pas ici une démocratie absolue qui ne s’appuierait pas sur des parlements, des tribunaux et des gouvernements. Ces institutions sont nécessaires, et la séparation des pouvoirs constitue un principe fondamental. Le principe de l'Etat de droit, les structures fédéralistes suisses et les quorums imposés aux parlements lors de décisions importantes restreignent la démocratie "pure". Ces restrictions sont vitales pour la démocratie, et elles sont voulues par le souverain. Mais le souverain doit avoir le dernier mot et il doit pouvoir trancher la question qui décide quoi avec quels moyens institutionnels. C'est ce qu'on appelle souveraineté. C'est le souverain qui délègue des compétences aux parlements, aux gouvernements et aux tribunaux, car les gens savent que la société fonctionne mieux de cette façon. Mais cette délégation de compétences ne doit jamais être irrévocable. C'est pour cela qu'en fin de compte il n'existe qu'une seule manière de garantir les droits fondamentaux de façon pérenne - mais jamais absolument sûre : un engagement personnel et politique de chacun pour ses valeurs, et un ancrage aussi large que possible de telles valeurs dans la population.
L'acceptation du principe de la souveraineté populaire - ceux qui n'acceptent pas ce principe seront forcément obligés d'accepter la souveraineté de minorités tels des tribunaux, des parlements etc. - n'exclut pas forcément l'ancrage formel de certains principes dans la Constitution. Par exemple un "principe de cohérence" pourrait être envisagé pour compléter la Constitution. Dans une situation où un nouvel article constitutionnel est envisagé qui est en contradiction évidente avec un article existant, mais sans prévoir la suppression de ce dernier, on pourrait imposer tout d'abord une votation sur l'ancien article. Si celui-ci est maintenu, la votation sur le nouvel article ne peut pas avoir lieu. On pourrait aussi protéger certains droits fondamentaux en imposant un quorum lors de la votation. On pourrait aussi compléter la Constitution par une disposition statuant que si un nouvel article proposé est en contradiction avec certaines conventions internationales (par exemple, la Convention européenne des droits de l'homme), il ne peut pas être soumis à la votation. De telles dispositions ne sont cependant acceptables que si elles sont introduites par votation populaire et s'il est possible de les abolir à nouveau par votation populaire. Ainsi l'article 139 alinéa 3 de la Constitution Fédérale de 1999 stipule que "Lorsqu’une initiative populaire ne respecte pas le principe de l’unité de la forme, celui de l’unité de la matière ou les règles impératives du Droit international, l’Assemblée fédérale la déclare totalement ou partiellement nulle". Cet article a été accepté par le peuple et constitue donc une limitation de la démocratie voulue par le souverain lui-même.
Pour introduire de nouvelles limitations, il ne suffira cependant pas de dire que certaines Conventions ont été acceptées selon une procédure constitutionnelle ou que des principes équivalents sont déjà contenus dans la version existante de la Constitution. L'un des principes fondamentaux de la souveraineté est que toute décision peut être remise en cause par le souverain. Il ne s'agit pas ici de relativiser les droits fondamentaux, mais tout au contraire de les protéger contre une évolution du droit qui pourrait finir par les fragiliser. Ceci ne constitue pas un danger purement hypothétique comme on peut le voir en observant l'évolution de l'Union Européenne : celle-ci est en train de vider de leur substance les droits démocratiques des peuples et met donc justement en péril des droits fondamentaux. Une remise en cause substantielle de la souveraineté populaire n'est pas sérieusement envisageable à notre avis. La seule alternative à la souveraineté populaire est celle, plutôt inquiétante, de minorités ou d' « élites », dont il faut se méfier lorsqu'elles ne sont pas soumises à un contrôle démocratique strict.
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