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La lutte pour la compétence de décision en dernier ressortUn coup d'œil sur la diversité des tâches et des procédures de nomination des cours suprêmes montre que le litige entre la Pologne et l'UE est avant tout politique, avec pour enjeu des visions contrastées sur les objectifs à fixer pour l'UE.
Un passage en revue des cours suprêmes en Europe montre qu'elles n’existent pas nécessairement, ou qu'elles peuvent jouer différents rôles. Un éventuel problème polonais ne réside pas dans les institutions judiciaires transformées en tant que telles, mais dans le fait que le gouvernement polonais ne fait pas preuve de suffisamment de retenue. Il est toutefois difficile pour des non-spécialistes d'en juger de l'extérieur. On ne peut en tout cas pas se fier aux reportages des médias pro-UE. Quoi qu'il en soit, la séparation des pouvoirs est moins le résultat d'institutions "idéales" que celui de la culture politique d'un pays.
Édition par la rédaction*
Les bons systèmes politiques – démocratiques, fonctionnels, modernes – ont-ils besoin d'une juridiction constitutionnelle forte, conçue comme un pouvoir de veto, avec le droit de rejeter des lois si elles ne sont pas conformes au catalogue national des droits fondamentaux ? Quiconque souhaite être et rester membre de l'UE doit-il disposer d'une telle cour constitutionnelle ? La plupart des commentaires sur le conflit entre l'UE et la Pologne semblent partir de ce principe. Mais les choses ne sont pas aussi simples que cela.
L’idée selon laquelle un régime, pour être démocratique, a besoin d’une cour constitutionnelle, habilitée à exercer un contrôle juridictionnel, ne marque qu'une extrémité, libérale et plutôt démocratico-sceptique, d'un continuum. Selon celle-ci, les systèmes politiques doivent avant tout garantir la protection des droits individuels face au législateur, en partant du principe que les tribunaux sont mieux habilités à le faire que les processus politiques. Le pouvoir de la majorité doit donc être limité par des contrôles et des équilibres importants. A cela s'opposent les conceptions républicaines qui affirment le primat de la volonté de la majorité. Dans cette perspective, la volonté de la majorité doit être entravée par le minimum de barrières institutionnelles.
Dans ce rapport de tension, l'histoire des systèmes politiques de différents pays a produit différentes solutions – également et particulièrement sur le continent européen. La légitimité de ces différentes solutions n'avait pas jusqu’ici été contestée par le droit européen.
Un petit survol de l'Europe
Le cas britannique illustre le mieux l'hétérogénéité des modèles constitutionnels intra-européens, puisque la Grande-Bretagne a été membre de la CEE, de la CE et de l'UE pendant 47 ans, sans disposer d'une cour constitutionnelle ni même d'une constitution écrite. C’est principe de la souveraineté parlementaire qui s'applique. Un contrôle de la constitutionnalité des lois au sens américain ou allemand a n'a jamais existé et serait perçu comme contraire à la démocratie dans la tradition britannique. C'est l'une des raisons pour lesquelles la Grande-Bretagne a eu plus de mal que de nombreux pays d'Europe continentale à accepter la position prééminente de la Cour de justice européenne (CJE) dans le système politique de l'UE. Les Finlandais n'ont pas non plus ce que l'on pourrait appeler une cour constitutionnelle. C’est une commission parlementaire, à savoir donc des hommes et femmes politiques, qui sont chargés de contrôler la constitutionnalité des lois, et non des tribunaux. Et cette commission n'était pas codifiée dans la Constitution avant 1995. Il en est de même en Suède.
Les Pays-Bas sont tout aussi intéressants, puisque l’article 120 de la Constitution interdit expressément au pouvoir judiciaire de contrôler la conformité des lois avec les droits fondamentaux. Ici aussi, la tâche de contrôle de la constitution incombe au Parlement, plus précisément à la Première Chambre. En dehors de l'UE, mais également sur le continent européen, nous rencontrons un cas suisse similaire : l'article 190 de la Constitution fédérale suisse prévoit expressément que les lois fédérales sont contraignantes pour le pouvoir judiciaire. L'abrogation de lois par la Cour suprême suisse n'est pas prévue à ce jour, bien que cette possibilité soit régulièrement discutée.
Par ailleurs, certains pays ont modifié les modalités de leurs juridictions constitutionnelles depuis leur entrée dans l'UE. C'est le cas de la France et de la Belgique, membres fondateurs. Depuis la fondation de la Cinquième République en 1958, la France dispose d'une cour constitutionnelle avec le Conseil constitutionnel, mais ce n'est que depuis 1975 que l'opposition peut demander au Conseil constitutionnel de contrôler la conformité des lois avec les droits fondamentaux. En Belgique, la création d'une Cour constitutionnelle chargée du contrôle des lois a été encore plus tardive, en 1985. Un cas limite est celui du Luxembourg, où une Cour constitutionnelle a été introduite – à nouveau une dizaine d'années plus tard, en 1996, – mais elle est si faible dans la comparaison internationale des juridictions constitutionnelles que les constitutionnalistes et politologues comparatifs ne classent pas le cas comme une instance de contrôle juridictionnel.
Ces observations illustrent le fait que – et la raison pour laquelle – le droit primaire de l'UE n'impose pas d'aménagement spécifique de la juridiction constitutionnelle des États membres, que ce soit concernant l'existence-même de telles juridictions, ou leur compétence de contrôle du contenu des lois, sans parler des modalités de désignation des juges. C'est pourquoi le droit primaire de l'UE ne contient pas non plus de prescriptions relatives aux tribunaux spécialisés situés en dessous des tribunaux constitutionnels. Au contraire, les institutions de l'UE sont tenues, compte tenu de l'hétérogénéité existante, de respecter les structures constitutionnelles des États membres (article 4, paragraphe 2, du traité UE et article 72 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (FUE).
Le gouvernement du parti PiS (« droit et justice) en Pologne fait référence à ces circonstances lorsqu'il tente de repousser les attaques des institutions européennes. Et que l'on apprécie ou non le gouvernement polonais, l'objection polonaise est fondée. La Commission européenne et la Cour de justice de l'UE insistent néanmoins sur les possibilités d'intervention, en invoquant notamment l'article 7 du traité sur l'Union européenne.
La procédure de l'article 7
Malgré l'absence de compétence de l'UE pour coordonner ou harmoniser les juridictions des États membres, les traités de l'UE prévoient, depuis les réformes du traité d'Amsterdam de 1997, une possibilité d'intervention en cas de violation grave des valeurs fondamentales de l'UE : c’est la procédure de l'article 7. Les États membres peuvent être sanctionnés en vertu de l'article 7 du TUE (Traité de l’Union Européenne) s'ils violent gravement les valeurs fondamentales de l'UE. Pour spécifier ces valeurs fondamentales, l'article 7 renvoie à l'article 2 du TUE, dans lequel l'État de droit est explicitement invoqué.
La procédure se déroule en deux étapes. Dans un premier temps, il s'agit de constater le risque de violation grave des valeurs fondamentales mentionnées à l'article 2 du TUE. Pour cela, une majorité de quatre cinquièmes des membres est nécessaire au Conseil. Cette étape a été lancée en 2017 contre la Pologne et un an plus tard contre la Hongrie. Elle vise à constater et embarrasser ; ainsi qu’à mettre en œuvre le dialogue au sein du Conseil. Il n'y a pas d'obligations ou de sanctions.
La deuxième étape de la procédure est différente : si le Conseil a en outre constaté une violation grave et persistante des valeurs fondamentales, il peut décider de priver le membre de l'UE concerné de ses droits de vote. Cette décision du Conseil doit toutefois être prise à l'unanimité, à l'exception de l'État membre concerné. En raison du partenariat entre la Pologne et la Hongrie, cette unanimité ne peut pas être atteinte dans le cas présent. La procédure de l'article 7 se trouve donc dans l'impasse. D'où la recherche actuelle d'instruments alternatifs. Ils ont tous pour objectif de contourner stratégiquement la procédure de constatation et de sanction des violations des principes fondamentaux de l'UE prévue à l'article 7 du TUE, sujette au veto.
Nomination de juges non conforme au contrat ?
C'est dans ce contexte que la Commission a commencé en 2018 à traduire la Pologne devant la Cour de justice de l'UE (CJUE) pour violation du traité (la CJUE a également été saisie de ces affaires par le biais de la procédure dite de décision préjudicielle). La Commission espérait ainsi pouvoir remplacer la solution politiquement bloquée par des directives judiciaires au nom du droit de l'UE. Ce pas était tout à fait osé, car comme nous l'avons vu plus haut, les traités ne détaillent pas l'organisation des systèmes judiciaires des États membres. Les connaisseurs de la CJUE ne devraient pas s'étonner que celle-ci ait néanmoins suivi la Commission dans plusieurs arrêts.
La CJUE s'appuie non seulement sur l'article 2 du TUE, mais aussi sur l'article 19 du TUE, qui traite en effet de la justice. Mais c'est surtout l'UE qui est visée ici, et non les États membres : L'article 19 décrit les tâches et la composition de la Cour de justice européenne ainsi que les compétences et les voies de recours. Les États membres ne sont visés que dans la mesure où ils doivent créer les voies de recours nécessaires pour garantir une protection juridique dans les domaines couverts par le droit de l'Union. Dans une série d'arrêts rendus depuis 2019, la CJUE a néanmoins utilisé les dispositions du traité susmentionnées pour contester les règles polonaises relatives à la sélection des juges (C-824/18), à la retraite des juges (C-192/18, C-619/18), aux transferts de juges (C487/19) et à la chambre disciplinaire (C-791/19, C-204/21). L'arrêt du Tribunal constitutionnel polonais du 7 octobre 2021 a réfuté la légitimité et l‘applicabilité à la Pologne de ces décisions de la CJUE.
Le fait que la CJUE a courageusement interprété le droit primaire de l'UE, et notamment l'article 19 du TUE, comme un pouvoir de censurer des réformes judiciaires, telles que la réforme polonaise, devrait être évident. Selon certains commentateurs, cette constatation ne détermine pas si la CJUE a poussé les dispositions du traité à l'extrême ou si elle les a outrepassées, en violation du traité.
En général, les interprétations proactives des dispositions constitutionnelles ne sont pas inhabituelles pour les cours constitutionnelles, et pas seulement pour la CJUE, mais elles sont certainement critiquables d'un point de vue démocratique. Et il n'existe pas de cour d'appel au-dessus de la CJUE devant laquelle de telles décisions pourraient être contestées.
Mais tout cela a un prix, payé en monnaie "légitimité" : la CJUE a besoin que ses décisions soient perçues comme fondées et justes. Il ne faut pas s'étonner que la CJUE soit considérée par les pays concernés et d'autres observateurs comme un acteur politique qui, de plus, agit comme un "juge de sa propre cause" en élargissant ses propres possibilités d'intervention.
La voie du porte-monnaie
La procédure de l'article 7 exerce une pression politique, les procédures d'infraction exercent une pression par le biais d'exigences juridiques. Dans un avenir proche, ces deux aspects pourront être complétés par une pression financière. Bien que les procédures d'infraction aient déjà une composante financière, les infractions peuvent être sanctionnées par des astreintes. En septembre 2021, la Commission a demandé à la CJUE d'imposer des sanctions financières à la Pologne pour non-exécution d'une injonction provisoire de la CJUE concernant la chambre disciplinaire.
L'effet de ce levier est toutefois limité. Le 27 octobre 2021, la CJUE a accédé à la demande de la Commission et a imposé à la Pologne une astreinte d'un million d'euros pour chaque jour supplémentaire de poursuite des activités de la chambre disciplinaire. Cela représente 365 millions d'euros par an. Cela semble beaucoup. Mais c'est peu par rapport aux sommes versées à la Pologne par le biais des fonds structurels et du fonds de développement. Si la Commission libère les fonds sur la base du plan de construction et de résilience polonais, la Pologne pourra bénéficier d'environ 24 milliards d'euros de subventions (plus les crédits). La pression exercée par les astreintes ne devrait donc pas donner des nuits blanches au ministre polonais des Finances.
Cela devrait bientôt changer. Les violations des principes de l'État de droit pourront en effet être sanctionnées par des retenues sur les fonds européens. Il s'agit du nouveau mécanisme de l'État de droit, mis en place par le règlement 2020/2092 de l'UE, qui est le résultat d'âpres négociations entre différents groupes de pays représentés au Conseil, la Commission et le Parlement européen (PE), qui ont eu lieu entre mai 2018 et décembre 2019.
Le mécanisme prévoit que les violations de l'État de droit peuvent être l'occasion, à la demande de la Commission et par décision du Conseil prise à la majorité qualifiée, de retenir des fonds de l'UE, y compris le fonds de construction. Le règlement est en vigueur depuis janvier 2021. L'un des éléments de l'accord était toutefois, en décembre 2020, l'assurance donnée par la Commission de ne pas déclencher le mécanisme avant que la CJUE n'ait clarifié, à la demande de la Pologne et de la Hongrie, la conformité au droit primaire.
L'examen par la CJUE est en cours. Les deux jours d'audience ont eu lieu les 11 et 12 octobre 2021. L'avis de l'avocat général est annoncé pour le 2 décembre 2021, l'arrêt est donc attendu pour la fin du premier ou le deuxième trimestre 2022.
Déclenchement avant clarification par la CJUE ?
Jusqu'à récemment, il était considéré comme acquis que le mécanisme resterait effectivement inappliqué. Cela a suscité le mécontentement du Parlement Européen qui, par des résolutions de mars, juin et juillet 2021, a demandé à la Commission de ne pas tenir compte de l'assurance donnée à la Pologne et à la Hongrie et d'appliquer le mécanisme dès à présent, dans le contexte des décisions relatives aux plans de développement pour l'attribution des ressources du Fonds de développement. Mieux encore : le 20 octobre, les présidents des groupes politiques se sont mis d'accord pour poursuivre la Commission devant la Cour de justice européenne pour inaction. Certes, c'est juridiquement possible (art. 265 du TFUE). La sagesse politique est une autre affaire. Une rupture de l'accord politique ne contribuerait guère à faire entendre davantage les objections de l'UE en Pologne.
Quoi qu'il en soit, les parlementaires européens semblent attendre trop de ce mécanisme. Car il est loin d'être évident qu'il soit adapté à la constellation polonaise. Même si l'on suggère misérablement le contraire : Le nouveau mécanisme de l'État de droit n'est pas une procédure de l'article 7 au carré, c'est-à-dire une procédure qui libère le mécanisme de l'article 7 de sa vulnérabilité au veto, et qui le soumet à la place à une décision à la majorité au Conseil et qui étend en outre les possibilités de sanction à la rétention de moyens financiers. En effet, il doit y avoir un impact réel – et non hypothétique – des déficits incriminés sur le budget de l'UE pour que des fonds puissent être retenus. C'est ce que prévoit l'article 5(1) du règlement.
De telles conséquences sont envisageables lorsque les fonds européens risquent de se perdre dans des marécages de corruption, impossibles à sanctionner faute d'État de droit. En Pologne, rien de tel en vue. Selon les données de l'OLAF, l'agence anti-corruption de l'UE, la Pologne est au contraire parfaitement dans la règle en ce qui concerne l'utilisation des fonds de l'UE. De nombreux autres pays devraient être sanctionnés avant que ce ne soit le tour de la Pologne. Le mécanisme ne s'enclenchera donc probablement pas dans le cas polonais.
La Commission le sait (alors que les rapports de l'OLAF ne semblent pas être lus au Parlement européen). Selon le FAZ (Frankfurter Allgemeine Zeitung) du 22 octobre 2021, la Commission envisage effectivement de déclencher le mécanisme de manière anticipée, contrairement à ce qu'elle avait promis auparavant – contre la Hongrie, mais pas contre la Pologne, car il n'y a pas d'indices de corruption pour cette dernière.
Une entente plutôt qu'une escalade ?
La légitimité de l'UE à contrer les réformes judiciaires polonaises par des procédures d'infraction et des retenues sur les fonds européens est fragile. De nombreux observateurs de l'UE encouragent néanmoins la Commission et la Cour de justice européenne à serrer la vis. Certes, c'est possible. Personne ne peut empêcher la CJUE de lire de manière proactive dans le droit primaire de l'UE les prescriptions relatives aux systèmes judiciaires des États membres. Et personne ne peut empêcher l'UE d'obtenir l'appui juridique de la CJUE pour retenir les fonds européens revenant à la Pologne contre le texte et le sens du nouveau mécanisme de l'État de droit. C'est possible parce que, selon la CJUE, personne n'a le droit de contredire la CJUE.
Mais tout cela a un coût, à régler en légitimité. Plus on doute de la légalité du droit européen, plus les résistances augmentent. Le fait que les institutions de l'UE menacent de mettre de côté leur propre Etat de droit dans le cadre d'une prétendue protection de l'Etat de droit ne semble pas déranger les observateurs médiatiques – tant que l'UE s’arroge ainsi de plus de compétence par la petite porte.
En arrière-plan des problèmes entre l'UE et la Pologne se trouve un problème que les politiques souhaitent sans doute ignorer plus longtemps, mais qu'ils ne pourront peut-être pas continuer à ignorer : les différences croissantes entre les conceptions par les États membres sur le sens, les objectifs et les limites – la finalité – de l'intégration européenne. Cela implique également les limites de l'acceptation tacite des transferts de compétences, c'est-à-dire de l'usurpation insidieuse des pouvoirs des États membres par les organes de l'UE.
• Adaptation de deux articles de Martin Höpner dans Makroskop. Ces articles sont assez complets et donc plus nuancés que le présent texte. https://makroskop.eu/38-2021/derkonflikt-um-die-rechtsstaatlichkeit-in-polen-1/ https://makroskop.eu/39-2021/derkonflikt-um-die-rechtsstaatlichkeit-in-polen-2/
Élection de la Cour de justice de l'UE
La Cour de justice de l'UE (CJUE) dispose de compétences étendues. Elle contrôle (1) les directives et les règlements de l'UE, (2) les lois et les règlements des États membres quant à leur conformité avec les traités de l'UE (https://www.europarl.europa.eu/factsheets/fr/sheet/12/ Les compétences de la Cour de justice de l’Union européenne). La CJCE s'est révélée être le véritable moteur de l'intégration européenne, ce qui en fait un tribunal extrêmement politique, qui s'est d'ailleurs souvent opposé aux droits syndicaux et aux réglementations sur la protection des salaires.
Qu'en est-il de son indépendance formelle ? "Le tribunal est composé d'au moins un juge par État membre. Les juges et les avocats généraux de la Cour de justice et les juges du Tribunal sont choisis parmi des personnalités offrant toutes garanties d'indépendance et réunissant les conditions visées aux articles 253 et 254 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Ils sont nommés d'un commun accord par les gouvernements des États membres pour une période de six ans. Le mandat des juges et des avocats généraux sortants est renouvelable". (Traité sur l'Union européenne, article 19). Les juges sont donc nommés par les gouvernements, mais en Pologne, les juges sont élus par un panel de juges nommés par le gouvernement. Au moins formellement, la Cour constitutionnelle polonaise est donc plus indépendante que la CJCE.
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